Marseille : le Conseil d’Etat confirme la validité d’un marché public d’exploitation de l’éclairage public

Pour la haute juridiction, le choix et l’utilisation d’une commande par tirage au sort réalisé avant l’ouverture des plis parmi plusieurs commandes fictives figurant sous pli cacheté pour valoriser les offres des candidats selon le critère du prix ne sont pas, par eux-mêmes, de nature à empêcher que l’offre économiquement la plus avantageuse soit choisie.

[private]Mercredi 16 novembre 2016, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 5 juillet 2016, a rejeté les demandes de la société TEM tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché ayant pour objet l’exploitation et le maintien de ses installations d’éclairage public de la ville de Marseille ainsi que de la décision de la ville de Marseille rejetant l’offre du groupement dont était membre la société TEM et attribuant le marché à la société SNEF et a décidé que la société TEM verserait une somme de 4.500 euros tant à la société SNEF qu’à la ville de Marseille au titre des frais de justice.

La haute juridiction était saisi des recours de la société Snef et de la mairie de Marseille contre l’annulation, à la demande de la société Travaux Electriques du Midi, de la décision de la ville de Marseille (Bouches-du-Rhône, 855.393 habitants) rejetant l’offre du groupement dont était membre la société Travaux Electriques du Midi et attribuant le marché ayant pour objet l’exploitation et le maintien de ses installations d’éclairage public à la société Snef, ainsi que l’ensemble de la procédure de passation dudit marché.

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a rappelé que le pouvoir adjudicateur définissait librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. En effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une « simulation » consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées, un pouvoir adjudicateur n’a pas recours à un sous-critère, mais à une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix.

Il n’est donc pas tenu d’informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu’il aura recours à une telle méthode, ont estimé les sages du Palais-Royal. Il ne manque pas non plus à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

Pour le juge administratif suprême, le juge des référés a entaché son ordonnance d’erreur de droit en censurant le recours à une telle méthode de notation du critère du prix au seul motif que l’introduction du hasard dans la procédure de désignation du bénéficiaire du marché en litige avait nécessairement privé de leur portée les critères de sélection ou neutralisé leur pondération et induit, de ce fait, que la meilleure note ne soit pas nécessairement attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie, dès lors que le choix de l’attributaire ne résulte pas de l’analyse conduite par le pouvoir adjudicateur mais des résultats d’un tirage au sort aléatoire.

Par ailleurs, la société TEM soutient qu’en procédant à des tirages au sort de DQE « chantiers masqués », la commune a recouru à une méthode de notation du critère du prix qui, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

Toutefois, a considéré le Conseil d’Etat, le choix et l’utilisation d’une commande par tirage au sort réalisé avant l’ouverture des plis parmi plusieurs commandes fictives figurant sous pli cacheté pour valoriser les offres des candidats selon le critère du prix ne sont pas, par eux-mêmes, de nature à empêcher que l’offre économiquement la plus avantageuse soit choisie conformément aux dispositions de l’article 53 du code des marchés publics.

Par suite, le moyen tiré de ce qu’en recourant à cette méthode de notation du critère du prix, la commune aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut qu’être écarté, a décidé la haute juridiction.

Réf. : 7e et 2e chambres réunies – 19 octobre 2016 – 14h – req. 401660 & 401710
Rapporteur public : Olivier Henrard – Rapporteur : Grégory Rzepski
TA : Marseille 1604918 du 5 juillet 2016
Avocat(s) aux Conseils : SCP Richard, SCP Delaporte – Briard, Me Haas
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